依法行政的主体障碍是指承担依法行政职能的组织实体和其构成分子主观意识和客观行为上的诸种变态，该变态既违反了现代行政法的总原则，又违反了国家为行政权行使所设计的法律规则，阻滞了依法行政循着我们的轨迹顺利进步。笔者试就此问题及其对策提出见解，以求教于同仁。

1、依法行政主体障碍的意识表现

依法行政主体障碍的意识表现，是行政主体在乎识上对依法行政的障碍原因。依法行政主体包含机构实体和机构实体的构成职员两个方面，那样，依法行政主体障碍在乎识上的表现亦是由此二方面派生并表现出来的。机构实体的意识是高度抽象化了的存在物，它作为某种评价准则连结着机构实体中的各种客观存在物，如上下级之间、平行机构之间、公职职员在法律规范以外的联系规则。这类抽象的、是意识状况的联系规则可以说是行政系统内部的道德规范，或称之为行政伦理准则。这类准则的产生不是由法律规范加以规定的，而是由行政权的本质属性、行政权的运转规律、行政权所体现的社会意志所决定的，违反上述三者的行政伦理准则就是变态的伦理准则。机构实体中构成职员的意识原因就是存在于每个行政职员内心的心理原因，它是基于行政职员个人而言的，所反映的是行政职员个人的心理。行政职员个人健康的心理源于其所行使的行政职权的本质，源于行政职权运行过程中的内在规定性、源于行政法制的第二性反映等。假如行政职员的心理意识违背了此三者，或者其心理意识与这三个东西的本质是一种背反关系时，其所产生的心理就是变态的行政心理，本文重点分析后者。

行政伦理是行政系统内部的一种行为评价准则。这种评价准则是多种多样的，如行政权行使的有限价值准则、行政权行使的服务价值准则、行政权行使的民主价值准则、行政权行使的经济价值准则等。该宏观评价准则越健康、越全方位，行政系统中机构与机构之间、职员与职员之间的关系性状也就越好，进而越能促进依法行政的达成。违反正当行政伦理准则的准则就能说是变态伦理准则，笔者觉得现在国内行政系统中最为常见、最为明显的变态行政伦理准则有下列方面。

第一，行政权力封闭价值准则。行政权是相对于立法权、司法权而言的一个宏观定义，而行政权力则是一个限定在肯定范围或肯定管理局势的定义。因此，对行政权力定义的理解和认识需要和职权行使联系起来。行政权力一方面是由肯定的基础决定的，如马克思讲的经济基础决定上层建筑诸要点，当然也包含行政权力。另外，社会基础、行政管理所面对的各种事务基础也是行政权力的决定物。其次，行政权力在行使时要和各种外在原因发生关系，既有外面原因对行政权力有哪些用途，也有行政权力对外面原因有哪些用途等。可见，对行政权力的评价需要以开放的见地进行。然而，行政权力封闭的价值准则已成为国内行政权力评价的一个基本伦理准则，依此准则把行政权力的运行和行使封闭在狭隘的行政圈之内。仅以行政系统内部的情况而评价行政权的水平。一个行政机构、一个行政机关员工行政权力行使的水平怎么样，常以行政系统内部的各种微妙关系为评判依据，而脱离经济基础、脱离社会局势。此种评价准则虽然是主观意识范畴之内的，但对行政系统对法律的认可有很大的阻滞用途。

第二，行政权力权变价值准则。行政权力一旦被一国的法律规范确认就具备一种稳定化、连续化、规范化的倾向，正是这种倾向使行政权对行政管理局势有哪些用途一直处于良性运行之中。那样，评价一个行政机关及行政机关员工的行政行为就应当以是不是稳定化、是不是连续化、是不是规范化为基本准则。国内行政系统对行政权力评价的又一个变态就是以权变的价值准则评价行政权的行使。所谓权变准则就是在对行政权行使情况的评价和认定时以变异取向为转移。权变的价值准则在行政系统中导致了很多与管理局势格格不入的行政风气。如行政机构体系中对上负责不对下负责，对人负责不对事负责，对政策负责不对法负责等不好的行政风气就是此种伦理变态的直接产物。此种伦理价值的选择是行政法制在行政权行使过程中到今天还没得到全方位认可的深层次缘由之一，它紧急地制约着依法行政的达成。

第三，行政权力超强价值准则。国内行政权从理论上可以分成归属主体和行使主体两个方面。①所谓归属主体就是行政权的所有主体。所谓行使主体，即行政权的实质行使者。毫无疑问，国内行政权力的归属主体是人民，而行政机构体系只不过行政权的行使主体而已。其对行政权的行使承担着强烈的社会责任。这一基本理论决定了任何形式的行政权行使都需要以民主观念为导向，以被决定者的身份认识和对待自己手上握有些行政权力。然而，现在国内行政权力行使中对行政权评价的伦理准则发生了变态。大家常以超强的伦理价值准则评价行政权的行使，如一些行政机关或行政公职职员若能在职权行使中突源于己的管理权威、突源于己至高无上的地位、突源于己管理手腕的刚性化便会被觉得是有效的行政权行使者。此种评价准则的来源与国内封建专制年代历程的时间长、社会干扰深刻是有间接关系的。该种价值准则与依法行政的价值准则显然不可能是一致的，它或强或弱的妨碍了依法行政的达成。

第四，行政权力利益价值准则。依据行政权归属主体和行使主体的关系原理，行使主体是归属主体为了获得利益而投入的一个本钱。就是说，因为归属主体是一个综合定义，不可能也不必直接行使行政权，便不能不委任行使主体代其行使行政权，行政权行使主体只是行政权归属主体控制和运用的一个工具。还可以说，行政权行使主体是处于仆役状况的，正如马克思主义经典作家把公职职员当成公仆②一样。以此势必推论出行政机构实体及其构成职员的权力行使一直具备显著的服务性。从行政系统中的伦理准则讲，行政权力服务于管理局势、服务于行政权归属主体应当成为一项基本的行政伦理准则。但，国内行政系统中，行政权力的服务性价值准则已被利益价值准则所取代。在行政系统中，对于行政机构和公职职员行为的评价常以是不是为本部门、本地区、本单位的行政管理争得利益为标准。③在地方保护中、部门保护中、行业保护中用途突出的行政机关或公职职员便可得到较高的行政评价。此种变态对依法行政的阻滞集中反映在否定行政法制统一的基本准则。

2、依法行政主体障碍的行为表现

依法行政主体的伦理准则变态和心理变态都是意识范畴内的变态。此外，行政系统的机构实体和公职职员还有行为上的变态，这种行为变态是行政主体依法行政障碍的客观表现。依法行政主体的行为障碍其中一些与意识障碍有密切联系，是意识障碍外化将来形成的，有的行为障碍则与意识障碍没势必的、直接的联系。至于这种与意识障碍无关的行为障碍是基于哪些原因形成的，则是一个比较深刻的理论问题，不是本文的研究范围。笔者觉得，依法行政主体妨碍的行为表现亦可以从两个方面进行研究。一是行政机构总体的行为变态。就是从行政机构体系的总体出发其在宏观上的行为表现。二是行政机构系统中的权力行使者的个体行为变态，当然这类行为既能够是单个行政机关的行为，也可以是行政机关员工的行为，这类行为都发生在对具体的行政局势的处置上，具备明显的微观性。笔者重点论证前者。

１．行政系统中人格的刻意塑造行为。行政权是一种大规模的权力，现代行政权的行使也只有较大规模的行政机构体系才可以完成。这一事实致使了行政权归属主体在平时行政权的行使中有两个方面的行为表现。一个行为是行政机构体系为完成行政管理事务而向行政权归属主体负责的行为，该行为可以说是行政机构存在的目的，只有这一行为才能证明行政机构体系存在的价值。以此论之，在此一行为范畴之中，行政权行使者只须是合法行为就是应当一定的、是正当行为。合法与非法是判断此行为有效与否的唯一准则。第二个行为是行政机构体系为组建、健全自己而为的行为。在现代国家行政机构体系中相当一部分行为都属此类。如行政系统为向社会标榜自己存在的合理性而为的行为，通过政府组织法和公务员法对行政系统内部的管理行为等等。这一范畴的行为与行政权归属主体所确定的目的并无直接关系，其是不是可以给社会、给行政权归属主体带来利益并无一个科学的辨别标准。就是说，通过合法与非法并不可以确定该行为的真正社会意义。可能在第二类行为中，与法律规范不同的行为可以带来社会效益，而合法行为并未必势必带来社会效益，由于此行为本身与行政系统目的并没有势必联系。事实上，正如英国行政管理学家帕金森讲的，行政系统都擅长塑造自己的人格，包含扩大规模、包含巧立招牌、包含让机构层次升格等。④可以说，与行政权归属主体确定的目的相一致的人格塑造行为是正当的人格塑造行为。而脱离上述目的刻意的人格塑造行为则是变态的总体行为。国内行政机构中，刻意地对行政权行使主体塑造人格的行为是很常见的，其成了国内行政机构中的一个紧急问题。行政机构的盲目升格、行政系统中机构名字的盲目变更都是具体表现。近年来国内行政机构以８．３％的速度剧增⑤的事实就是例证。此种刻意对人格进行塑造的行为与社会主义法制的总目的，与行政法制中的便民原则、精简原则、效能原则是完全的背反关系。势必妨碍着依法行政的达成。

２．行政机构运行中的纯程序行为。在行政法制体系中，一般包含实体规范和程序规范两大类。⑥实体规范就是指对实体上的权利义务作出规定的规范，其所涉及的是一些实质性内容，有着具体的物质内容。程序规范是指对有关程序内容作出规定的规范，如行政行为怎么样履行，履行的环节、方法、具体的渠道等。在二者的关系中，实体规范居于优先地位，它是程序运行的决定原因，假如说，程序是形式的话，实体则是本质。依行政法规范的上述种类，行政机构体系内运行行为亦可分为两类，即可以直接达成权利义务等法律中实体内容的行为就能说是实体性行政行为；与法律中权利义务没直接关系只是形式要件上的行政行为就是程序性行政行为。实体行为是程序行为的首要条件条件，只有以实体行为为依据程序行为才具备意义。脱离实体行为的程序行为大家可以将它称为纯程序行为，这种行为就是行政机构运行中的一种行为变态。现在国内行政机构中为程序而程序，追求程序的独立价值的行政行为非常普遍。如高层行政机关的一个行政决策，本可以在短期内，以非常短的时间予以实行，飞速用途于行政管理局势。然而，一些行政机关一味追求运行过程的完美化。在某省就曾发生了一个企业立项的简单事情，而前后经过了１１个月，申请文件修改了３００多万字，耗费纸张２５１．５公斤，经办职员行程２万公里的事件。⑦行政系统中纯程序行为的出现一是与立法的水平有关，二是与行政系统中机构和职员的素质有关。纯程序行为只重视了法律规则的形式方面，而忘却了法律规则的实质方面，是依法行政的又一障碍。

３．行政调控过程中的负控制行为。行政机构体系以对其以外的客观存在物发生用途为达成自己价值之根本。一方面，行政机构体系要对各种各样的社会局势发生用途，以完成对这类局势的管理。如行政机关管理经济事务的行为、管理文化事务的行为、管理科技事务的行为、管理有关政治事务的行为与其他社会事务的行为。其次行政机构体系要对与处于相对一方的各社会成员的行为进行有效控制，以使其朝着健康的方向进步。行政机构体系的调控有两种情形，即正调控和负调控。正调控指假如各社会参与主体的行为表现与行政权的总体目的价值、与社会利益、国家利益发生冲突时，使其得到有效遏制，回归到正常状况。负调控是指社会参与主体的行为表现与社会利益、国家利益是一致的、而与一些行政机构实体的利益和意志不同时，行政机构实体通过调控使其与自己维持一致的调控行为。不能否认，行政权行使中，行政系统局势与社会局势有着常常的不同，问题在于当这种不同发生时，使前者适应、服从后者，还是使后者适应、服以前者。显然，依国内的国家性质，依行政权归属主体和行使主体的关系原理，行政系统意志应当无条件地服从国家意志和社会意志。但，因为行政机构体系控制着国家行政权力，是调控行为推行的主体。一些行政机关借助此种有利地位使被调控的行为服从于自己的不正当意志、不正当利益。可见，负调控是违背法律原则的调控行为，从这个意义上讲，它势必妨碍着依法行政的达成。

3、依法行政主体障碍克服的对策

（一）障碍克服与行政主体的价值选择

行政机构体系的上述意识与行为变态是对行政系统若干正当价值准则的否定。纠正行政系统意识变态和行为变态的目的就是使行政系统的价值有所回归。甚至可以说，诸种变态之所以会发生亦与长期以来不清楚行政系统固有些价值准则有密切联系，即因为大家不认识、不注意行政系统的价值准则，因而，在心理上和行为上就不可能向接近价值准则的方面靠拢。可见，研究依法行政主体障碍克服的对策，需要第一确定行政系统的价值准则，笔者觉得，行政系统的这类价值准则主要有下列两个范畴。

１．关于行政系统独立人格的确定问题。依国内宪法规定，国家权力分为立法权、行政权、检察权和审判权。宪法关于国家权力的分类和行使中的分工，是对议行合一政治规范的具体进步，它确认了立法权和其他权力对立法权的从属地位，并认可了其他各种权力的独立价值。如宪法一方面规定其他诸种权力要对行使立法权的人民代表机关负责，其次规定了其他机关在行使各自的权力时不受任何组织、个人或其他原因的干预。其他诸种权力从是立法权是顺理成章的，是立法权的逻辑进步，立法权被觉得是对国家意志的表达，而其他权力则被觉得是对表达出来的国家意志的实行。其他权力一个人的价值不容不承认亦是顺理成章的，由于各有各的本质属性，假如出现一种权力和另一种权力的交叉，那就不可能有效的实行表达出来的国家意志，由于它自己的内容此时就是不确定的。国内行政权力长期以来是在错综复杂的情况下运行的，它在运行过程中已经超越了宪法当初对它内容的界定，变成为一种范围不甚明确、内容不甚确定、方法不甚规范的交叉物。在国内对行政系统进行监督和制约的主体数目超越了任何一个国家，如人民代表机关、检察机关、人民法院、民主党派、政协、监察机关、人民群众、新闻媒介等有１０个左右，其中有的机关或组织的监督足以改变行政机关行为的方法，海量的监督假如依客观规律而运行，当然是无可非议的。然而，错综复杂的监督很难协调，各监督主体的自己价值多少要渗入行政机构体系中，使行政机构体系的价值发生变异。遗憾的是，长期以来，无论在理论界还是在实践中都忽略了这一问题，一味的强调各社会原因、政治原因对行政权的制约，使行政权在很多方面成了弹性很大的权力。笔者觉得，国内行政权在一定量上讲，已经没了立法对其所确定的独立人格。作为行政权的独立人格讲，一是行政权具备独立的质的规定性，是一个不同于他种权力的国家权力，对其不可以作任何变通讲解。二是行政权除从属立法权外，对任何权力都不具备从属性。三是行政权自己是强而有力的，不受任何组织、个人、机关的干预，就像人民法院的审判权不受外面原因干预一样。四是任何其他国家权力都不能以若明若暗的形式渗入行政权内部，使行政权具备此种权力的属性。

２．关于行政系统硬件与软件的规则确定问题。行政系统的构成原因可以分为硬件和软件两个方面。硬件就是指行政机构体系的板块方面，包含行政机构大系统的层级构成，如层级的数目、层级之间的联系规则，包含一个行政机构内部各部门的构成，即在一个行政机构内部设立了多少主管部门、服务部门等，也包含行政机关中的职员构成等。软件指在行政系统内部形成的联系大家的意识规则或行政伦理准则。这类软件存在于大家的主观意识之中，以一种无形的力量调适着行政机构和行政职员的行为。笔者所指的这类软件是一些深层次的连结规则，它是通过行政机构体系中职员的心理认可来达成的，与行政系统中连结大家的法律规则有着明显不同。法律规则是行政系统中的硬件，它是被国家强力认同并保证推行的。法律规则是公开的、有形的，而连结大家的伦理准则则是隐含的、无形的。对于行政系统中硬件与软件都可以确定一些规则，通过这类规则赋予其一些属性。大家觉得，国内行政机构体系中，在硬件与软件的规则选择上出现了错位，把本该是软件的规则运用于硬件，把本该是硬件中的东西运用于软件。导致硬件不硬，软件不软的变态现象。国内行政机构的硬件不硬表现如：国内行政机构的板块一直处于开放状况之中，而且是进口大于出口的开放系统。行政机构和其他社会阶层在板块上的能量交换是常常的、持续的，其他社会阶层都有进入行政系统的机会和渠道，一旦进入行政系统其就获得了一个稳定的职位。在通常情况下，非常难再被行政系统淘汰。行政系统组成职员成为其他社会阶层的现象与其他社会阶层成为系统组成职员的情况相比，前者的绝对数和相对数都远远小于后者，这也可以用来讲解国内行政机构每年以８．３％的速度递增是什么原因。行政机构软件不软的现象也有很多表现。行政系统内部在长期的运行过程中形成了独立的价值规则，该规则可以叫做行政伦理准则，如行政系统中大家潜意识中的一些服从准则、对上负责不对下负责的准则、权力实用准则等等。行政系统的伦理准则需要常常的和行政系统以外的一些社会公认的准则发生交换关系。社会成员中健康的、进步的伦理准则应当可以非常顺利地渗入行政系统中。这就需要行政系统已经形成的伦理准则体系应当是一个开放的系统，随时同意来自外面的健康准则。然而，在这一软件上，国内行政系统一直是一个封闭系统，它既困难遗弃自己已经形成的伦理准则，更困难接纳、吸收社会上一流的伦理准则。硬件不硬所致使的结果是机构人浮于事和臃肿。软件不软所致使的结果是行政系统与管理局势和社会的离别。基于此，要克服依法行政主体障碍，需要重新确定行政机构体系中硬件与软件的规则。即应使行政机构体系板块处于肯定状况的封闭之下，至少进口不可以大于出口；使行政机构体系中的伦理准则能常常性地和社会上进步的伦理准则发生交换关系。

（二）依法行政主体障碍克服的法制方法

笔者觉得，对依法行政主体障碍克服的研究，第一要立足于法律角度，由于法律规范之内的东西比法外的东西来得更直接。第二要立足于对克服方法进行宏观设计，由于所有些具体克服手段都是以方法的宏观设计为首要条件的。

１．关于层级关系中的连结规则。国内行政机构体系中的伦理变态和心理变态与行政机构内部层级关系中的连结规则的非正当性有关。国内行政机构体系是一种金字塔式的结构，在此层级结构中需要用双向的连结规则把高层行政机关和低层行政机关连结起来，使高低层行政机关都有法律上的独立人格。然而，国内行政机构体系中的层级连结规则向来是单向式的，即强调上对下的权力，正是通过上对下的命令指示把二者联结在一块。上级的权力是不容置疑的，下级没法律上的独立人格，只是上级手中所控制的一个工具。在此种连结规则之下，下级在行政局势、法律规范与上级命令指示的选择上，自然而然地选择了后者。其势必妨碍依法行政。因此，大家觉得，在强调上对下的命令指示的同时，还需要看重下对上运行中的独立线路，即在一些细小问题上，上层行政机构需要以下层行政机构所学会的状况为据，不可以超越下级行政机关的权力。简单地讲，国内行政机构体系中长期以来形成的决策机构与实行机构相离别的现象需要得到解决。任何一个具备独立职能并与行政管理局势发生关系的机构，都应当是既具备决策职能又具备实行职能，或者反过来讲，既具备对行政事务的实行权又具备对事务的决策权。如此就能使行政法规范的运行降低环节进而降低因无谓传递所导致的误差。该连结规则的改变势必使行政系统内部形成新型的良性关系形态，由原来的独判式指挥命令权变为相互制约的双向权力。

２．关于静态行政法的价值定位。行政法规范可以用不一样的标准予以分类，以行政法对行政主体有哪些用途形态为据，可以把行政法分为静态行政法和动态行政法。静态行政法就是从静态上对行政机关组织体系及其公务职员的规定。动态行政法是对上述主体行为的规定。静态行政法的价值就是指静态行政法所要追求的成效和自己的积极推动作用。静态行政法的价值选择有两种：静态行政法促成程序化的价值；静态行政法促效果率化的价值。国内的静态行政法在价值选择上以前者为根本取向，在行政系统内部强调机构的大而全、小而全，在机构行为中强调程式化、结构化就是例证。在这种价值选择之下，行政机构体系对社会的消耗、对社会导致的重压总是得不到法律规则之内的看重。以行政组织法为例，其采取的是柔性原则，行政机构则有较强的伸缩性，行政机关编制法也不完善，仅有些一些编制规则亦没严格的量化标准。而公务员法则弱化了社会技术化。《国家公务员条例》关于公务员权利义务、纪律等的规定中政治性、政策性准则占３８％以上，只有２０％的准则是有关履行职责的技术准则。大家觉得，要克服行政主体依法行政的障碍在行政组织法的价值选择上应选择效率准则。从行政机构体系的总价值看，其应当是国家政权体系为获得较大利益而投入的一个本钱。本钱最小化是一个毋须证明的经济原理。依此，行政机构体系的规模越小越好。行政组织法需要选择控制行政机构规模的价值准则，行政编制法应尽量量化，并有权威性的保障方法。公务员法应强化公务员的技术属性。

３．关于动态行政法的规制技术问题。动态行政法的规制技术是指行政法规范对行政机构体系的行为、行政机关的行为、行政机关员工的行为进行规范和制约的技术。该规制技术方法的科学与否直接关系到行政行为的水平、关系到行政行为与法律规范关系的合理程度。国内在动态行政法的规制技术上存在误区。表现为：其一，动态行政法的规制侧重点放在微观行为上。行政系统中的行政行为可以分为微观行为和宏观行为，前者指行政系统中单个行政机关的行为和员工的个体行为表现，这类行为尽管是直接对相对人产生影响，但它常常是另一类行为即宏观行为的派生行为。后者是指行政机构总体的行为表现。在两类行为中后者对前者具备派生用途。行政法规制的选择侧重点应在宏观行为上，而国内在对行政行为规制的选择上多以规制微观行为为主。其二，动态行政法的规制侧重点放在程序行为上。行政行为具备实体行为和程序行为之分，实体行为是可以设定权利义务、改变权利义务的行为范畴。程序行为则是怎么样作出实体行为的行为范畴。实体行为是程序行为存在的首要条件，只有以实体行为为据程序行为才具备意义。而国内在对行政系统行为的规制上重程序规制、轻实体规制。以《行政处罚法》这一关于行政处罚的基本法为例，其中心环节还在于对程序的规制而不是对实体的规制。其三，动态行政法的侧重点放在外显行为上。行政行为有外显行为和隐含行为之分。所谓外显行为就是以肯定的形式显露出来，容易判断和辨别的行为。所谓隐含行为是指具备隐蔽性，其行为外形不甚明显的行为。如行政职员直接违反行政法规范的行为属前者，而间接违反行政法规范的行为则为后者。违反行政规则的行为为前者，违反行政道德准则的行为为后者。国内在对行政行为的规制上，动态行政法多选择对外显行为的规制，而对一些暗含的违法行为则极少有规制，如对行政系统中的权力目的行为、打造私网行为、从属意志行为鲜有规制。大家觉得，要克服依法行政的主体障碍，需要在动态行政法的规制技术上发生变化，以规制宏观行为、实体行为、暗含行为为重心，以规制微观行为、程序行为、外显行为为必要补充.


①②参见《马克思恩格斯全集》第１７卷，人民出版社１９６３年版，第３６０页。参见关保英：《行政法的价值定位———效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社１９９７年版，第７～１０页。

③④⑤参见蓝野编：《中国政府大裁员》，重庆大学出版社１９９３年版，第１７页。参见［英］犃·布洛克等编：《现代思潮辞典》，社会科学文献出版社１９８８年版，第４２３页。近年来，一些执法部门出现的现象就说明了这一事实。比如，有些地方公安部门出现了一种奇怪的指标，就是要完成肯定数额的罚款任务。多收、多罚就多奖，少收、少罚就少奖，这种做法对执法职员无形中产生了一种利益驱动，多罚款、超越权限罚款、超规定罚款的现象就自然而然地出现了。参见《焦点访谈（行政卷）》下，中国政法大学出版社１９９９年版，第６７２～６７３页。

⑥⑦参见蓝野编：《中国政府大裁员》，重庆大学出版社１９９３年版，第３７页。实体性规范和程序性规范是以行政法规范的性质为标准所作的区别，假如使用其他标准，行政法规范还可以分为不相同种类别。参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社１９９６年版，第１３～１４页。